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합성대마를 사용하려 했지만 실제 사용은 증명되지 않은 경우, 그 ‘시도’ 자체를 처벌할 수 있을까요? 합성대마 불능미수의 성립 여부가 정면으로 다뤄진 대법원 판결(2025도11062)이 선고되면서, 실제 사용이 입증되지 않은 마약 사건의 처벌 범위에 관한 기준이 명확해졌습니다.
이 사건은 피고인이 합성대마를 사용하려 했으나 실제로는 사용하지 않은 것으로 보이는 상황에서, 그 행위가 불능미수에 해당해 처벌이 가능한지가 문제된 사안입니다. 결론부터 말하면 대법원은 처벌할 수 없다고 보았습니다. 쟁점과 법리, 실무적 의미를 순서대로 정리하고 판결 전문을 함께 수록합니다.
3줄 요약
1. 대법원은 구 마약류관리법(2025. 4. 1. 개정 전) 제59조 제1항 제5호(합성대마 소지·사용 등)가 같은 조 제3항의 미수범 처벌 대상에서 명시적으로 제외되어 있다는 점을 중점적으로 보았습니다.
2. 따라서 사용 의사가 있었고 실행에 착수했더라도 미수범·불능미수로 처벌할 수 없으며, 형법에 불능미수 규정(제27조)이 있어도 특별법에 미수범 처벌규정이 없으면 처벌하지 못한다는 취지입니다.
3. 원심은 실제 사용 증명이 없다며 무죄로 보면서도 행위의 위험성을 들어 불능미수 유죄로 판단했으나, 대법원은 이를 법리 오해로 보아 원심판결을 파기환송했습니다(2025. 9. 11. 선고).
이 사건에서는 무엇이 문제 되었나요?
실제 사용이 증명되지 않은 합성대마 사건에서 ‘불능미수’로 처벌할 수 있는지가 문제였습니다. 원심은 피고인이 실제 합성대마를 사용하였다는 점이 합리적 의심을 넘어설 정도로 증명되지 않았다고 보아 이유에서 무죄로 판단하면서도, 피고인이 사용의 고의로 실행에 착수하였고 그 행위의 위험성이 인정된다는 이유로 불능미수의 유죄로 판단했습니다.
대법원은 이를 받아들이지 않았습니다. 처벌 근거 조항 자체가 미수범 처벌을 허용하지 않는다는 것이 이유였습니다.
대법원은 왜 합성대마 불능미수를 처벌할 수 없다고 봤나요?
구 마약류관리법 제59조 제3항이 제1항 제5호(합성대마 소지·소유·사용·관리)를 미수범 처벌 대상에서 명시적으로 제외하고 있기 때문입니다. 형법 제8조는 총칙을 타 법령의 죄에 적용하되 특별한 규정이 있으면 예외로 하고, 제29조는 미수범을 처벌할 죄는 각칙(또는 특별법)에서 정하도록 합니다.
즉 형법 제27조에 불능미수 규정이 있다고 하더라도, 마약류관리법에 해당 행위의 미수범 처벌규정이 없다면 불능미수로 처벌할 수 없다는 결론입니다. 설령 피고인에게 사용 의사가 있었고 실행에 착수했다 하더라도 마찬가지입니다. 결과적으로 대법원은 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 사건을 수원고등법원에 환송하였습니다.
이 판례가 실무에서 왜 중요한가요?
특별형벌법규의 미수범 처벌규정 유무가 처벌 가능 범위를 직접 가른다는 점을 분명히 했기 때문입니다. 실제 사용이 증명되지 않은 사건에서 수사기관이나 하급심이 ‘위험성’을 이유로 불능미수 구성을 시도하더라도, 근거 조항에 미수범 규정이 없다면 처벌할 수 없습니다. 실무에서 의미가 큰 판례라고 할 수 있습니다.
다만 이 판결은 합성대마 ‘사용’의 미수에 관한 것으로, 소지·소유 등 다른 행위가 기수로 인정되는 경우에는 별도의 처벌 대상이 될 수 있습니다. 합성대마 사건의 처벌 수위와 초기 대응 전반은 합성대마 기소유예 가능성과 처벌 수위, 초기 대응 전략에서, 합성 계열 액상 사건의 실제 흐름은 대마 전자담배 처벌이 단순 흡연 문제가 아닌 이유에서 함께 확인하실 수 있습니다.
대법원 판결 전문 (2025도11062)
대 법 원 제 1 부 판 결
사 건: 2025도11062 마약류관리에관한법률위반(향정)
피 고 인: 피고인 / 상 고 인: 피고인
원 심 판 결: 수원고등법원 2025. 6. 19. 선고 2025노311 판결
판 결 선 고: 2025. 9. 11.
주 문
원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다.
이 유
직권으로 판단한다.
1. 형법 제8조는 “본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있고, 형법 제29조는 “미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다.”라고 규정한다. 따라서 형법 각칙의 해당 죄 또는 특별형벌법규에서 미수범 처벌규정을 둔 경우 미수범으로 처벌할 수 있다.
형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결 등 참조).
한편 구 ｢마약류 관리에 관한 법률｣(2025. 4. 1. 법률 제20878호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 마약류관리법’이라고 한다) 제59조 제1항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 같은 항 제5호는 “제3조 제5호를 위반하여 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 소지ㆍ소유ㆍ사용ㆍ관리한 자”를 구 마약류관리법 제59조 제1항의 처벌대상에 포함시키고 있으나, 같은 조 제3항은 “제1항(제5호 및 제13호는 제외한다) 및 제2항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다.”라고 규정하여 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호를 미수범 처벌대상에서 제외하고 있다.
이와 같은 형법 총칙 및 구 마약류관리법의 관련 규정 내용과 체계 등에 비추어 볼 때, 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호에서 금지하는 행위가 미수에 그친 경우 구 마약류관리법 제59조 제3항을 적용하여 미수범으로 처벌할 수 없다.
2. 기록에 의하면, 검사는 피고인의 합성대마 사용으로 인한 구 마약류관리법위반(향정) 부분 공소사실에 대하여 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목을 적용하여 공소제기하였다.
그런데 원심은 판시와 같은 이유로 피고인의 합성대마 사용으로 인한 구 마약류관리법위반(향정) 부분 공소사실에 대하여 피고인이 실제 합성대마를 사용하였다는 점이 합리적 의심을 넘어설 정도로 증명되지 않았다고 보아 이를 이유에서 무죄로 판단하고, 다만 피고인이 합성대마 사용의 고의로 실행에 착수하였고 그 행위의 위험성이 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실에 포함된 합성대마 사용의 불능미수로 인한 구 마약류관리법위반(향정) 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 조치는 미수범 처벌대상이 아니어서 미수범으로 처벌할 수 없는, 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목의 합성대마 사용에 대한 불능미수를 유죄로 보아 구 마약류관리법위반(향정)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그렇다면 원심판결 중 합성대마 사용의 불능미수로 인한 구 마약류관리법위반(향정) 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 각 이유에서 무죄로 판단된 부분은 유죄 부분과 일죄의 관계에 있으므로 결국 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다.
4. 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 노태악, 대법관 신숙희, 주심 대법관 마용주
자주 묻는 질문
Q. 마약을 사용하려다 실패하면 처벌받지 않는다는 뜻인가요?
A. 아닙니다. 이 판결은 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호(합성대마 사용 등)의 미수범 처벌이 불가능하다는 취지일 뿐입니다. 해당 조항은 소지·소유·관리도 함께 규정하고 있어, 이런 행위가 기수로 인정되면 별도로 처벌될 수 있습니다.
Q. 형법에 불능미수 규정이 있는데 왜 적용되지 않나요?
A. 형법 제29조에 따라 미수범은 각칙 또는 특별법에 처벌규정이 있어야 처벌할 수 있습니다. 구 마약류관리법 제59조 제3항이 제1항 제5호를 미수범 처벌 대상에서 명시적으로 제외하고 있어, 형법 제27조(불능미수)를 근거로 처벌할 수 없다는 것이 대법원의 판단입니다.
Q. 2025년 4월 법 개정 이후에도 같은 결론인가요?
A. 이 판결은 2025. 4. 1. 개정 전의 구 마약류관리법을 기준으로 한 판단입니다. 개정 후 현행법에서 해당 조항의 미수범 처벌 규정이 달라졌는지는 별도로 확인이 필요하므로, 구체적 사안은 현행 법령 기준으로 검토해야 합니다.
Q. 원심은 왜 파기되었나요?
A. 원심은 실제 사용의 증명이 부족하다고 보면서도 행위의 위험성을 이유로 불능미수 유죄를 유지했는데, 대법원은 미수범 처벌 대상이 아닌 행위를 불능미수로 처벌한 법리 오해가 판결에 영향을 미쳤다고 보아 유죄 부분 전부를 파기환송했습니다.
정리하며: 처벌 범위는 조문에서 출발합니다
이 판결은 ‘위험해 보이는 행위’라는 평가만으로 처벌이 이루어질 수 없고, 처벌의 범위는 언제나 법률의 명시적 규정에서 출발한다는 원칙을 확인한 사례입니다. 실제 사용이 증명되지 않은 마약 사건에서 공소사실의 구성과 적용 조문을 어떻게 다투는지가 결과를 가를 수 있습니다.
유사한 쟁점이 문제되는 사건이라면, 적용 조문과 증명 정도를 기준으로 사건을 검토해 보시기 바랍니다. 합성대마를 포함한 약물 계열별 처벌 기준 전반은 [마약 종류별 처벌, 성분이 사건의 무게를 가르는 기준] 에서 확인할 수 있습니다.
