위장수사와 함정수사, 무엇이 다른가

“상대가 경찰이었습니다.”

디지털 성범죄 사건에서 위장수사였다는 말을 듣고서야 처음 상황을 이해하시는 분들이 있습니다.

그리고 곧바로 이렇게 물으십니다. “그럼 함정수사 아닙니까.”

두 개념은 다릅니다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에는 위장수사를 명문으로 허용하는 조문이 있습니다. 그래서 이 영역에서 다투는 지점은 “그런 수사가 가능하냐”가 아니라 “법이 정한 절차를 지켰느냐”가 됩니다.

※ 이 글은 조문과 일반적인 법리를 정리한 것으로, 개별 사건의 적법성 판단은 구체적 사실관계에 따라 달라집니다.

 

3줄 요약

• 아청법 제25조의2는 신분비공개수사와 신분위장수사 두 가지를 정하고 있습니다.
• 승인 주체가 다릅니다. 신분비공개는 상급 경찰관서 수사부서장 승인(3개월 이내), 신분위장은 검사 신청을 거쳐 법원의 허가(총 1년 이내)가 필요합니다.
• 절차를 지킨 위장수사와, 없던 범의를 만들어낸 함정수사는 다른 문제입니다. 다투는 지점이 서로 다릅니다.

 

위장수사에는 두 종류가 있습니다

차이가 분명합니다. 신분비공개수사는 밝히지 않는 것이고, 신분위장수사는 적극적으로 만들어내는 것입니다. 후자에 법원의 허가가 요구되는 이유가 여기 있습니다.

 

아무 사건에나 쓸 수 있는 것이 아닙니다

제25조의2 제1항은 대상 범죄를 열거하고 있습니다.

열거되지 않은 범죄에는 이 특례가 적용되지 않습니다. 그래서 사건 초기에 확인해야 할 것 중 하나가 적용 죄명이 이 목록에 있는지입니다.

성착취물 관련 조문의 구조는 아동청소년성착취물 처벌, 제작부터 시청까지에서, 성착취 목적 대화는 온라인 그루밍 성립요건과 처벌에서 정리했습니다.

 

신분위장수사의 요건은 더 좁습니다

제25조의2 제2항은 신분위장수사를 다음 요건이 모두 갖춰진 경우로 한정합니다.

보충성 요건이 특히 중요합니다. 다른 방법이 가능했다면 이 수단을 쓸 수 없다는 뜻이고, 이 부분은 사후에 다툴 수 있는 지점이 됩니다.

 

긴급수사에는 48시간의 제한이 있습니다

절차를 거칠 수 없는 긴급한 경우를 위한 조항이 둘 다 있습니다.

“긴급”이 절차 면제가 아니라 절차 유예라는 점을 확인하십시오. 48시간이라는 시한이 조문에 명시되어 있고, 그 안에 승인이나 허가를 받지 못하면 중지 의무가 발생합니다.

이 시한을 지켰는지 여부는 기록으로 확인할 수 있는 사항입니다.

 

수집한 증거에는 사용제한이 있습니다

제25조의6은 신분비공개수사나 신분위장수사로 수집한 증거 및 자료의 사용을 제한하는 규정을 두고 있습니다.

즉 이 방법으로 확보된 자료가 무제한으로 쓰이는 구조가 아닙니다. 별건에서 나온 자료를 어디까지 쓸 수 있는지가 이 조문의 문제로 이어집니다.

이 부분은 압수·포렌식 절차의 참여권 문제와도 맞닿아 있습니다. 디지털 포렌식 참여권과 선별압수에서 관련 구조를 다뤘습니다.

 

그럼 함정수사는 무엇이 다른가

여기서 개념을 정리하겠습니다.

두 논의는 층이 다릅니다. 절차를 지킨 위장수사라도 범의유발형 함정수사에 해당하는지는 별도로 평가될 수 있고, 반대로 범의가 이미 있었더라도 절차를 어겼다면 그 자체로 다툴 지점이 됩니다.

다만 범의유발형 함정수사의 판단 기준은 판례가 형성해 온 영역이므로, 개별 사건에서 어디까지 인정되는지는 구체적 사실관계에 달려 있습니다. 이 글에서는 조문으로 확인되는 부분까지만 정리하겠습니다.

 

그래서 무엇을 확인해야 하는가

이 유형의 사건에서 초기에 확인할 항목은 이렇게 정리됩니다.

이 항목들은 기록을 봐야 확인할 수 있는 사항입니다. 그래서 이 유형의 사건에서는 진술을 준비하는 것보다 기록을 확보하는 순서가 먼저입니다.

 

자주 묻는 질문

Q. 경찰이 신분을 속이고 접근하는 것이 합법입니까?

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제25조의2는 신분비공개수사와 신분위장수사를 명문으로 정하고 있습니다. 다만 대상 범죄가 제한되어 있고, 신분위장수사는 검사의 신청을 거쳐 법원의 허가를 받아야 합니다.

Q. 위장수사면 곧바로 함정수사로 다툴 수 있습니까?

두 논의는 다릅니다. 위장수사는 법이 허용한 방법이므로 그 자체로 위법이 되지는 않습니다. 다투는 지점은 대상 범죄 해당 여부, 절차 준수, 기간 준수이고, 범의유발 여부는 별도의 판단 영역입니다.

Q. 긴급하다는 이유로 허가 없이 수사할 수 있습니까?

제25조의4와 제25조의5는 긴급한 경우 승인이나 허가 없이 개시할 수 있도록 하되, 48시간 이내에 승인이나 법원 허가를 받지 못하면 즉시 중지하도록 정하고 있습니다. 절차가 면제되는 것이 아니라 순서가 뒤로 미뤄지는 구조입니다.

 

정리하며

이 영역의 사건에서 “상대가 경찰이었다”는 사실 자체는 결론이 아닙니다. 법이 그 방법을 허용하고 있기 때문입니다.

대신 법은 그 대가로 대상 범죄, 승인 주체, 기간, 긴급 시한, 증거 사용 범위를 조문에 못 박아 두었습니다. 이 다섯 가지가 이 유형에서 실제로 확인해야 할 항목입니다.

그리고 이 확인은 기록에서 이루어집니다. 그래서 사건 초기의 대응 방향이 다른 유형과 다릅니다.

죄명 전체 구조는 아청법 위반 총정리, 죄명별 성립요건과 처벌에서 확인하실 수 있습니다.

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근거 법령

• 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제25조의2, 제25조의3, 제25조의4, 제25조의5, 제25조의6
• 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항·제3항

 

이 글은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다.